O ping pong da exploração sexual
Por José Robson
STJ divulga nota à imprensa sobre sua decisão.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92714
COMUNICADO
“Nota de esclarecimento sobre decisão envolvendo exploração sexual de adolescentes
(…)
Entenda o caso
Segundo os autos do processo julgado pelo STJ (Resp nº 820.018-MS), os réus foram inicialmente denunciados como incursos nos artigos 213 (estupro ficto) do Código Penal, além dos artigos 241-B e 244-A do ECA. Em primeiro grau, eles foram absolvidos do crime de estupro e condenados pelos demais crimes. O Ministério Público estadual não recorreu de tal decisão, que transitou em julgado sem qualquer questionamento.
A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul contra a decisão que condenou os réus com base no ECA. O TJMS os absolveu do crime previsto no artigo 244-A e manteve a condenação em relação ao artigo 241-B. O Ministério Público estadual recorreu então ao STJ.
No recurso interposto ao STJ, o MP sustentou que o fato de as vítimas menores de idade – 13, 15 e 17 anos – já serem corrompidas não exclui a ilicitude do crime de exploração previsto no artigo 244-A. Ou seja, o MP recorreu ao STJ única e exclusivamente contra a absolvição dos réus quanto ao crime previsto no artigo 244-A do ECA, o qual, como afirma parte da doutrina e precedente judicial, não é praticado pelo cliente eventual, mas sim pelo chamado “cafetão” que explora crianças e adolescentes.
No caso decidido, o Ministério Público não recorreu da decisão que julgou improcedente a acusação pelo crime de estupro, a qual transitou em julgado no juízo de primeiro grau. Como era seu papel, o STJ julgou rigorosamente o pedido formulado pelo Ministério Público e manteve seu entendimento, com base na legislação, precedentes e doutrina, no sentido de que o crime previsto pelo artigo 244-A não abrange a figura do cliente ocasional, já que a legislação exige a submissão do infante à prostituição ou à exploração sexual, o que não ocorreu no caso apreciado.
O STJ não julgou, e nem poderia porque não foi provocado e porque a questão não foi prequestionada (ou seja, não foi apreciada pelas instâncias ordinárias da Justiça), o enquadramento dos réus no crime de estupro ficto previsto no Código Penal. Se assim o fizesse, tal procedimento implicaria análise de crime distinto do veiculado no recurso especial, o que caracterizaria uma afronta ao direito constitucional dos réus à ampla defesa e ao contraditório”
Por Patrick
O outro lado:
http://www.abmp.org.br/comunicacao.php?sec=destaque&id=39
Contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça
01/07/2009
Nota pública
A ABMP (Associação Brasileira de Magistrados, Promotores de Justiça e Defensores Públicos da Infância e Juventude), encampando manifesto desencadeado em âmbito nacional da parte de todas as entidades e organismos que lutam pela defesa dos direitos da Criança e do Adolescente, vêm expressar seu inconformismo com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que absolveu do crime de exploração sexual praticado contra três adolescentes, com idades entre 13 e 14 anos, o ex-atleta Zequinha Barbosa e seu assessor Otávio Flores da Anunciação.
A decisão, que descriminaliza a exploração sexual infantil e juvenil, afigura-se profundamente dissociada dos princípios basilares que compõe a doutrina da Proteção Integral insertos no Estatuto da Criança e do Adolescente, e eivada de vício constitucional ante o flagrante desrespeito ao disposto no artigo 227 da Constituição Federal.
O caso gera perplexidade ante os graves reflexos sociais e políticos que esta decisão pode desencadear, pelo evidente retrocesso no combate à exploração sexual infantil, além de representar real risco de danos também perante a política externa, em face dos tratados que o Brasil é signatário, mormente, a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, que convoca os Estados a tomarem todas as medidas necessárias para assegurar que as crianças estejam protegidas da exploração sexual.
Os pontos ressaltados no referido julgado para amparar a polêmica decisão chocam. Chocam antes de tudo por incluírem uma verdadeira excludente de ilicitude não contemplada no tipo penal do art. 244-A da Lei 8.069/90, qual seja, a de afirmar a inocorrência de crime quando tratarem-se de crianças ou adolescentes já corrompidos. Chocam também por oferecer compreensão limitada ao vocábulo “submissão” expresso naquele dispositivo, visto que esta também ocorre nas várias formas de manipulação da vontade da criança ou adolescente embutidas na recompensa objeto da exploração.
Esperamos, assim como todos os demais segmentos da sociedade civil organizada que se encontra apreensiva com a decisão, que o Superior Tribunal Federal (STF) receba o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Estadual do Mato Grosso do Sul, fazendo-se sensível aos reclamos de JUSTIÇA, para que essas meninas, como tantas outras crianças e adolescentes, meninos inclusive, não tenham seu futuro selado por um sistema que não só propõe a descriminalização de qualquer conduta de adultos que usem o seu corpo mediante pagamento, como também as julga classificando-as de “prostitutas reconhecidas”, desprezando seu passado de violações.
A Diretoria da ABMP
Autor: luisnassif - Categoria(s): Justiça Tags: exploração de menores, Mato Grosso, Ministério Público, STJ
O outro lado:
http://www.abmp.org.br/comunicacao.php?sec=destaque&id=39
Contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça
01/07/2009
Nota pública
A ABMP (Associação Brasileira de Magistrados, Promotores de Justiça e Defensores Públicos da Infância e Juventude), encampando manifesto desencadeado em âmbito nacional da parte de todas as entidades e organismos que lutam pela defesa dos direitos da Criança e do Adolescente, vêm expressar seu inconformismo com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que absolveu do crime de exploração sexual praticado contra três adolescentes, com idades entre 13 e 14 anos, o ex-atleta Zequinha Barbosa e seu assessor Otávio Flores da Anunciação.
A decisão, que descriminaliza a exploração sexual infantil e juvenil, afigura-se profundamente dissociada dos princípios basilares que compõe a doutrina da Proteção Integral insertos no Estatuto da Criança e do Adolescente, e eivada de vício constitucional ante o flagrante desrespeito ao disposto no artigo 227 da Constituição Federal.
O caso gera perplexidade ante os graves reflexos sociais e políticos que esta decisão pode desencadear, pelo evidente retrocesso no combate à exploração sexual infantil, além de representar real risco de danos também perante a política externa, em face dos tratados que o Brasil é signatário, mormente, a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, que convoca os Estados a tomarem todas as medidas necessárias para assegurar que as crianças estejam protegidas da exploração sexual.
Os pontos ressaltados no referido julgado para amparar a polêmica decisão chocam. Chocam antes de tudo por incluírem uma verdadeira excludente de ilicitude não contemplada no tipo penal do art. 244-A da Lei 8.069/90, qual seja, a de afirmar a inocorrência de crime quando tratarem-se de crianças ou adolescentes já corrompidos. Chocam também por oferecer compreensão limitada ao vocábulo “submissão” expresso naquele dispositivo, visto que esta também ocorre nas várias formas de manipulação da vontade da criança ou adolescente embutidas na recompensa objeto da exploração.
Esperamos, assim como todos os demais segmentos da sociedade civil organizada que se encontra apreensiva com a decisão, que o Superior Tribunal Federal (STF) receba o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Estadual do Mato Grosso do Sul, fazendo-se sensível aos reclamos de JUSTIÇA, para que essas meninas, como tantas outras crianças e adolescentes, meninos inclusive, não tenham seu futuro selado por um sistema que não só propõe a descriminalização de qualquer conduta de adultos que usem o seu corpo mediante pagamento, como também as julga classificando-as de “prostitutas reconhecidas”, desprezando seu passado de violações.
A Diretoria da ABMP
Isso é sofisma. O tribunal estava diante de fato provado: os réus mantiveram relações sexuais com menores. Crime previsto em lei, independente das menores serem “prostitutas”.
No caso de menor de 14 anos, é estupro presumido. Não tem choro nem vela.
O STJ errou feio.
TENHO O MAIOR RESPEITO PELA INSTITUIÇÃO MINISTÉRIO PÚBLICO. TIVE A OPORTUNIDADE DE FAZER ESTÁGIO NO MP/SP E POSSO DIZER QUE O MP É, SEM QUALQUER SOMBRA DE DÚVIDAS, UMA INSTITUIÇÃO SÉRIA E COMPROMETIDA COM A SOCIEDADE. PORÉM, ESTOU INDIGNADA COM A ATUAÇÃO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA “DORMINHOCO” E “DESINTERESSADO”. O QUE ELE ESTAVA FAZENDO QUANDO NÃO RECORREU DA DECISÃO DE 1 GRAU??? O ESTUPRO É UM CRIME HEDIONDO E NA MINHA OPINIÃO O MAIS TERRÍVEL DOS CRIMES, O MAIS CRUEL!!! ONDE ELE ESTAVA QUANDO DEIXOU DE RECORRER??? A QUESTÃO NÃO FOI PREQUESTIONADA E LEGALMENTE A ATUAÇÃO DO STJ FOI CORRETA. AQUI, FICA A MINHA CRÍTICA PARA A NOSSA LEGISLAÇÃO.NOSSA, ESTOU INDIGNADA!!! UMA VERGONHA PARA UMA INSTITUIÇÃO SÉRIA COMO É O MP. AQUI É ASSIM… SEMPRE TEM UM PRA SUJAR A IMAGEM DOS DEMAIS!!! UMA VERGONHA!!! ESTOU TRISTE!
Eu sou a favor da decisão do S T J.
Mas devo reconhecer os argumentos do espetacular cronista:
(…) Foi a vez da Procuradoria recorrer, e a coisa chegou ao Supremo Tribunal de Justiça, que decidiu assim: Anunciação é culpado por ter armazenado imagens pornográficas de uma menor, mas ele e Barbosa são absolvidos do crime de ter tido relações sexuais com menores. Por quê? Porque o Tribunal “considerou que não é crime manter relações sexuais com menores de 18 anos que sejam prostitutas”. Ou seja, como não foram eles que “iniciaram” as meninas (ao sexo e à prostituição), eles não têm culpa.
Curiosa contradição: se não é crime transar com uma menor que já transou, não se entende por que seria crime tirar e armazenar fotos pornográficas da mesma menor. Afinal, vai ver que alguém já tirou uma foto dela no passado.
Mas isso é o de menos. Na linha de pensamento do STJ, também não haveria por que proibir o trabalho de crianças que já pediram esmola no farol -afinal, já trabalharam, não é? Da mesma forma, não seria crime estuprar uma mulher que já foi estuprada. E o que acontece com assaltar alguém que já foi assaltado? Ainda bem que, por sorte, não dá para matar alguém que já foi morto.
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrad/fq0207200923.htm
O STJ está certo, julgou aquilo que foi pedido, a exploração sexual, jamais poderia ter julgado sobre algo que não estava em questão. Quem faz isso é o Gilmar.
A decisão ocorreu acertadamente. Realmente não restou tipificada a figura penal. Não se pode impor ao STJ a inoperância do MP, que se preocupa reiteradamente em se expressar publicamnente por meio da mídia, como guardião da chave do céu, e abandona a sua função única de apurar e acompanhar devidamente os procedimentos judiciais. Se ocorreu injustiça ao caso, a culpa exclusiva é do MP, que agora pretende reverter a situação mediante pressão jornalística, afrontando todos os princípios e garantias constitucionais. Espero que a impresa informe essa realidade, impedindo novas injustiças praticadas pelo MP, ante a sua total inoperância jurídica e efetivação atuação jornalistíca. Aliás, diante da decisão do STF alguns membros do MP encontram-se altamente qualificados para exercer a profissão.
A CPI da Pedofilia está no Amazonas tomando depoimento de autoridades, políticos e empresários envolvidos em operação da polícia federal (VORAX) que gravou diversas conversas telefônicas onde eram combinados encontros, aliciamento e negociação de abusos sexuais contra crianças.
O principal acusado pela Polícia Federal de comandar uma rede de pedofilia paga às custas do Erário, inclusive com os royaltes da Petrobras e ICMS do Município de Coari, foi o então prefeito Adail Pinheiro (2008).
Um município com uma arrecadação de fazer inveja à São Paulo, perdido no meio da Floresta, mas que às vesperas da eleição municipal de 2008, logo após a deflagração da operação VORAX, teve a ilustre visitre visita de ninguém menos que o próprio Presidente da República. Para surpresa local, Lula subiu ao palanque e se disse solidário a Adail, chamando-o de “companheiro”. Adail conseguiu estar em Brasília na véspera da operação e manteve-se em liberdade, apesar de quase todo seu gabinete, secretariado e familiares terem sido presos. Coincidência ou não, ele estava em Brasília e conseguiu ficar fora da prisão.
O PT local calou-se. Afinal escândalos são escândalos, suspeitas são suspeitas…mas PEDOFILIA é algo abominável até para políticos e mensaleiros.
Enfim, pior que tudo isso é o silêncio da mídia nacional. Nada é divulgado. Nessa semana, ele foi convocado a depor na CPI, obteve habbeas corpus, mas resolveu não comparecer à audiência. E pronto. “Aos amigos tudo, aos inimigos, os rigores da Lei”, né COMPANHEIRO???
Segue abaixo uma transcrição da escuta telefonica e outras notícias dos autos da PF na Operação VORAX:
“COARI – O depoimento da cafetina Maria Landia Rodrigues dos Santos, assessora de infra-estrutura rural da prefeitura de Coari, irritou o presidente da Comisão da Pedofilia, Magno Malta. Landia riu, ao ser perguntada sobre o que achava, como mãe, da prostituição de meninas. “Essa senhora precisa ser demitida a bem do serviço público. Usa o cargo para prostituir crianças”, disse o senador, que exibiu trechos de ligações telefônicas em que ela aparece oferecendo menores para o prefeito Adail Pinheiro e o ex-secretário Adriano Salam. Numa das conversas, a chocante conclusão de que Adail gostava de manter reações sexuais com crianças. Veja a transcrição da conversa:
Adriano – Landia veio aqui e trouxe a sobrinha dela. Um bebezinho.
Adail:Traga aqui para eu ver logo.
Adriano: Chefe, é um bebê.
Adail: traga logo.
Landia foi confrontada com as gravações onde ela aparece tratando as menores por códigos com Adail, mas ela disse ao senador que não lembrava de nada. Outras perguntas também ficaram sem resposta, levando o senador a desabafar: “a senhora é uma cafetina barata. Vá debochar do seu grupo. Vamos acompanhar. Vou fazer vocês responderem por tudo isso”.
“A Comissão da Pedofilia decidiu nesta terça-feira reconvocar para depor o empresário Otávio Raman Neves, o ex-prefeito Adail Pinheiro e o ex-secretário Adriano Salam. O depoimento ocorrerá na sexta-feira da próxima semana em Brasília. Eles serão conduzidos coercitivamente, uma vez que estavam convocados para depor nesta terça-feira em Coari e não compareceram.
O delegado da Policia Civil,Osvaldo Figueiredo Maia, também está convocado. Foi ele quem colheu, há três anos, o depoimento de uma menor( Jaira Cristina) grávida, obrigada a abortar na clinica do médico Durval Herculano, pelo ex-presidente da Câmara de Vereadores de Coari, Osnir Souza de Oliveira. Invés de instaurar o inquérito policial, o delegado mandou a cópia do depoimento, por e-mail, para o secretário Adriano Salam.
O aborto da menor, segundo investigações, custou R$ 5 mil e foi pago com um cheque da Câmara de Coari. A doméstica Roajnia Fonseca Tenasol, mãe de Jaira Cristina, disse que a menor, quando tinha 15 anos, foi vítima de abuso sexual do ex-vereador, e que fez o aborto no sexto mês.
O senador exibiu uma foto na qual aparecem diversos fetos encontrados pela polícia na Clínica Santa Etelvina, do médico Durval Herculano. A foto chocou a todos.
Foram convocados ou reconvocados ainda para depor em Brasília –
Durval Herculano Carriço ,
Fábio Marques Martins – fará um segundo depoimento.
Haroldo Portela de Azevedo – segundo depoimento.
Maria Lândia Rodrigues dos Santos – deporá pela segunda vez;
Carlos Alexandre Oliveira Correa
AUSÊNCIA DE ADAIL SURPREENDE
Depois de conseguir um salvo-conduto no Supremo Tribunal Federal, que lhe dava direito de ficar calado e não ser preso, o ex-prefeito Adail Pinheiro, de Coari, não compareceu para depor na CPI da Pedofilia. A ausência de Adail supreendeu a todos.”
O caso presente parece a nós, leigos em sua maioria, uma sucessão de aberrações, devido aos fundamentos jurídicos, cuja diversidade de interpretações levou às indignações junto à opinião pública. No entanto, penso eu, fundamental seria a ação da sociedade nos fatores que levam centenas de milhares de pessoas a buscarem sua sobrevivência em atividades socialmente condenadas. Ou seja, debatemos os efeitos e não as causas. Talvez, muito mais grave que essas atividades, os exploradores e as questões jurídicas, seja nossa hipocrisia.
Isso é que é legislar em causa própria…
O pessoal da ABMP não sabe ler? Como enquadrar clientes eventuais em um artigo da lei que foi feito para punir cafetões?
A nota do STJ é claríssima.
Nassif, essa do Globo (tá na pagina principal do Google News) merece um PING-PONG tb. Olha só::
O Globo tem uma seção TRADUZINDO O ECONOMES. O IBGE solta o indice da PRODUÇÃO INDUSTRIAL, os “analistas” esperavam 0,3% e vem 1,5% e a manchete é a seguinte ::
Como afeta sua vida: produção fraca da indústria gera demissões
O Globo – há 17 minutos
RIO – A indústria foi o setor da economia mais atingido pela crise internacional. Com a recessão nos países ricos eo freio no crescimento de grandes economias emergentes, as empresas diminuíram drasticamente suas exportações.
http://oglobo.globo.com/economia/mat/2009/07/02/como-afeta-sua-vida-producao-fraca-da-industria-gera-demissoes-756618541.asp
Ou seja::
TRADUZINDO O ECONOMES = DESCULPA PRA MANIPULAR AS MANCHETES
Pretendendo economizar espaço, transcrevi só parte da nota de esclarecimento, no que incorri em equivoco – apesar de ter mencionado o link da notícia.
A primeira parte da nota é importantíssima, pois traz considerações sobre chamados “tipos legais” que envolveram o episódio.
Penitencio-me com a falha, encarecendo aos interessados que acessem o link da notícia para ler a nota completa.
Considero o caso como uma prova cabal e incontestável de que a nossa “justiça” é completamente desligada da realidade e do bom-senso. O BRASIL INTEIRO considera a decisão um erro grotesco. Mas o judiciário só escuta à si mesmo e às suas dúbias interpretações da lei (a qual, não canso de dizer, não deveria JAMAIS dar margem à “interpretações”).
As vezes é muito difícil pro leigo entender uma coisa básica da justiça: só vale o que está nos autos.
Me lembro de Xogum
A lei pode subverter a razão, mas a razão não pode subverter a lei.
A decisão do STJ é tecnicamente correta, entretanto, por questão de lógica de política criminal poderia interpretar de forma diversa o crime de submeter menores à exploração sexual, previsto no ECA.
Não há como o Tribunal julgar o estupro por uma razão muito simples: não houve recurso a respeito. A decisão de 1ª instância transitou em julgado. O STJ não pode se manifestar se não houve o pedido. Isso é básico no Direito.
Mas que faltou sensibilidade, faltou. Não há impedimento, a meu ver, em se enquadrar os ‘clientes eventuais’ no tipo. Exploradores também são os que se utilizam dos serviços das crianças prostituídas.
Se existe um objetivo de se erradicar a prostituição infantil e de adolescentes, a interpretação da lei tem que seguir nesse sentido, punindo, sim, os clientes eventuais que comentem o crime de submeter as meninas à exploração sexual.
A comentarista acima, Mariê, resumiu a questão. Leis são interpretadas a toda hora por juízes e tribunais. Faltou sensibilidade, sobrou preconceito e descompromisso com a sociedade. Quem pratica sexo com crianças de fato as “explora” sexualmente. Sendo cafetão ou não.
Nassif,
Informei-me sobre este assunto somente em seu blog. Pelo que li, a falha foi do(s) promotor(es) de justiça que acompanhava(m) o caso, integrante(s) do Ministério Público Estadual. Quem dirige as críticas a ele(s) está correto, pois silenciou sobre a absolvição pelo crime de estupro.
Como já mencionei em outro post, a Justiça não age por iniciativa própria, tem que ser provocada. Se o Ministério Público não provocou o STJ a se manifestar sobre o crime de estupro, esse Tribunal não poderia fazê-lo, pois extrapolaria a razão pela qual foi provocado.
O processo penal tem suas formalidades, que devem ser respeitadas com cuidado pelos operadores do Direito – promotores de justiça, advogados e juízes -, sob pena de virar a “casa da mãe-joana”, ou seja, de não termos regras claras de como proceder judicialmente.
Finalmente, quem não reconhece seu erro não tem como se corrigir. Não adianta membros do Ministério Público ficarem protestando contra decisão da Justiça, se um de seus integrantes “dormiu no ponto”.
Infelizmente.
Como cidadão fico contente de saber que não sou o único a ficar indignado com esse julgamento. Por não ser advogado, talvez não esteja habilitado a comentar a sentença, mas como cidadão talvez eu possa (não sei até quando).
O noticiario as vezes trazem para os leitores manchetes, e antes da leitura do processo e seu entendimento, as vezes nos portamos como juizes, medicos, tecnicos de futebol e até presidente.
O direito tem seu próprio linguajar e formas de atuar, quem sou eu para dizer se está certo ou errado, mas a capaçidade de indignar-se ainda não está perdida.
Toda e qualquer ação que coíba e pune quem comete crime, tem que ser bem vinda.
É por isso que espaços de discussão como esse, ajudam a escleçer os assuntos e ampliar nossos parcos conheçimentos
Quem errou foi o Juiz de primeiro grau que absolveu e o promotor de primeiro grau que não recorreu. Isso considerando que tudo estava devidamente provado.
O STJ não poderia decidir o que não lhe foi questionado.
Concordamos com a Mariê. Quanto ao esclarecimento do STJ:
1) Há, na nota, diversas trechos “politicamente incorretos”, como na frase “o STJ mantém o entendimento, firmado em diversos precedentes e na doutrina especializada, de que é crime pagar por sexo com menores que se prostituem”. Menores não se prostituem (isso pressupõe consentimento), são explorados(as) sexualmente;
2) A tese de crime de estupro só seria pertinente (se fosse) em relação às vítimas menores de 14 anos. E quanto às maiores de 14, podem ser exploradas sexualmente pelos “clientes”?
3) Como é feita a prova de estupro de adolescente submetida a diversas relações sexuais seguidas, com “clientes” diferentes? Lembremos que estupro é conjunção carnal, um eufemismo para a introdução do pênis na vagina.
4) Existe jurisprudência condenando por estupro “cliente” que contratou serviços sexuais de adolescentes?
5) Já que o crime de estupro é de ação penal pública condicionada à representação dos pais e o de exploração sexual é de ação penal incondicionada, não haveria mais um obstáculo para a condenação, a favorecer o réu?
Infelizmente, nenhuma destas questões é respondida pela nota da assessoria de imprensa do STJ.
Mas, pelo menos a tentativa de explicações mostra que a revolta da sociedade repercutiu no Tribunal e, quem sabe, haverá maior sensibilidade na próxima vez que a matéria for julgada.
Nassif, três pontos para debate, típicos de advogado do diabo:
1) A realidade é a seguinte: em relação à menor de 18 e maior de 14 anos a penalização da exploração sexual acabou. O estupro presumido só se aplica à menor de 14 anos. 14 anos e um dia, pode ir pra beira da pista prostituir-se. Ponto.
2) Vamos adiante: com base em quê se vai apenar o estupro presumido, em relação à menor prostituída? É, porquê a lógica do STJ foi essa: se a menor já prostitui-se habitualmente, não há que se falar em exploração sexual.
Logo, se não se pode falar em exploração sexual de criança ou adolescente que prostitui-se habitualmente, como se vai falar em estupro presumido?
O estupro presumido caracteriza-se como uma violência em razão da pouca idade, o que não lhe permitir à vítima o discernimento e/ou a capacidade de defesa. Se esse argumento não opera em relação à menor prostituída habitualmente, porque servirá para presumir violência e caracterizar estupro?
3) Por fim: como se vai sustentar a punibilidade do cafetão, se não há punição ao cliente? Não se trata de relação como a do consumo de drogas (onde se pune o traficante mas não o consumidor – o consumidor só prejudica a si mesmo…). Então com o vou dizer que o cliente não explora, mas o cafetão explora?
Entendeu agora os caminhos tenebrosos que o STJ abre com essa decisão?
Resumido:
1/ é permitida a prrostituição aos 14 anos.Mas não pode ir preso se matar trocentos.Porque aí é ”dimenor”
2/ Aos 14 anos tem livre escolha pra decidir seu caminho sexual .Mas não tem capacidade pra eleger ninguém.
3 Aos 14 anos é dona absoluta de seu corpo.Mas não tem capacidade pra dirigir automóvel.
Então pergunto pro nobre ALAN:
O tal de estatuto da criança só serve pra proteger marginais sem direito a voto?
Pra ir preso só depois dos 18 anos? ( 21 na verdade)
Mas pra se prostituir é permitido a partir dos 14 anos.
Interessante…..
Prezado Nassif:
Diversos comentaristas já ofereceram bons enfoques.
O caso é polêmico, mas é deveras sintomático do cipoal confuso da legislação penal e das mentalidades de nossos operadores do Direito. Nós sofremos de uma brutal discrepância entre o Código Penal e o ECA.
Vamos lá.
Quem é o “menor” que é vítima de crime no campo da liberdade sexual?
Para o Código Penal (1941) existem duas categorias: o menor de 14 anos e aquele entre 14 e 18.
O menor de 14 anos não pode ser, em absoluto, colocado em relação sexual, pois se trata de pessoa incapaz de consentir validamente para esse ato, independentemente de sua formação (art. 224, a). Aqui não interessa se o menor é ou não “corrompido”. A presunção de violência, para o STJ, é absoluta.
O maior de 14 anos pode ser “corrompido” em seus costumes sexuais se alguém praticar relação sexual consentida (art. 218), mas aqui a vítima já “dissoluta” não é protegida. Tal idade da vítima influi para aumentar as penas dos crimes de atendado ao pudor e estupro mediante fraude (art. 215 e 216).
Além disso, essas faixas etárias – menor ou maior de 14 anos – influem na punição de quem intermedeia a prostituição, organiza-a ou com ela tem lucro (arts. 227 a 230).
Portanto, para o Código Penal o “cliente” de menor prostituída pratica crime em duas situações: ou ela tinha menos de 14 anos e o crime será de estupro ou atentado ao pudor, ou ela tinha entre 14 e 18 e o crime será de corrupção de menor (excluído no caso de menor “dissoluta”).
O Estauto da Criança e do Adolescente não alterava esse quadro. Mas em 2000, por decorrência de uma CPI “do bem”, foi inserido no ECA um novo crime genérico de exploração sexual de criança ou adolescente (art. 244-A do ECA). Esse tipo suscitou controvérsia em sua aplicabilidade. Houve quem sustentasse que seria aplicável o novo crime tanto para os exploradores “fornecedores’ como para os exploradores ‘clientes” – doutrina minoritária – e houve quem sustentasse que “submeter à exploração sexual” seria apenas conduta aplicável ao organizador da prostituição de menores. A segunda interpretação, restritiva, prevaleceu na doutrina e na jurisprudência.
É evidente que essa interpretação restritiva desmerece o esforço de quem combate a exploração sexual. Mas a interpretação foi feita nos quadros da lei vigente e por juristas de diversos matizes. Não é a única interpretação possível, mas é também uma exegese juridicamente possível. As conseqüências sociais dessas correntes não podem ser esquecidas. (Aliás, segundo outra interpretação do STJ para um crime do ECA não é crime vender álcool a menores, sabiam?)
Mas ainda quero um esclarecimento. O MP de Mato Grosso do Sul fez a denúncia de estupro E de exploração sexual de adolescentes com base em dois fatos distintos ou no mesmo fato?
Se a relação sexual com a menina de 13 anos foi apontada como ‘estupro’ na denúncia, então o MP deveria ter recorrido ao TJ/MS e ao STJ para sustentar essa tipificação, pois a interpretação de ‘abrandar’ a presunção de violência contrariou a jurisprudência sólida do próprio STJ (e essa é a referência da nota do STJ).
Agora, se o MP entendeu, contra a corrente majoritária, que todas as relações sexuais, inclusive aquela com a menor de 14 anos, foram caracterizadoras da exploração sexual de menores, então não lhe cabia recorrer da sentença de primeiro grau por falta de interesse processual (os réus estavam condenados pelo crime), e o problema está na interpretação dominante do TJ/MS e do STJ.
Releve a extensão.
Cordialmente.
O MP não errou em momento algum… Ele simplesmente não recorreu da decisão de 1a. instancia q absolveu os acusados de estupro, simplesmente porque sabia q ia perder… Sabia q o STF há mais de 10 anos vem dizendo q quem tem relações sexuais com menor de 14 anos com vida sexual ativa não pode ser punido por estupro com violência presumida…
Estupro é um dos crimes mais horríveis do Código Penal… E a criação da figura da VIOLÊNCIA PRESUMIDA é uma exceção à regra… Esta norma da violência presumida valia muito bem pra década de 40 q foi quando o CÓDIGO PENAL foi escrito… Será q as menores de 14 anos de hoje são semelhantes (no quesito costumes, hábitos, mentalidade, acesso à informações, etc..) às menores de 14 anos da década de 40, ou seja, de 60 anos atrás??? Claro q não… Há 60 anos atrás não existia MALHAÇÃO, MTV, ORKUT, MSN, TWITTER, GOOGLE, NOVELAS, RAVES, ECSTASY, etc… Então se reconhecemos q as menores de 14 anos de hoje têm muito mais condições e informações de decidir quando iniciar sua vida sexual, pra que vamos continuar com esta hipocrisia e demagogia de querer punir todos q tenham relação com menores de 14 anos? Se formos levar a ferro e fogo esta norma faltará cadeias no Brasil pra por todos aqueles q têm relação sexual com menores de 14 anos com vida sexual ativa…
Deixo bem claro q se a menor de 14 anos for ingênua, inocente, virgem e for seduzida e enganada, aí sim caberá a punição por estupro por violência presumida…
E se se tratar de criança (menor de 12 anos), tbm sou irredutível quanto a punição por estupro com violência presumida, pois biologica e psicologicamente se falando crianças não têm como discernir quando iniciar ou não sua vida sexual…
Isto posto parabenizo o LUIZ LIMA q em 02/07/2009 às 11:57 trouxe um comentário bem sóbrio, bem como o CLAÚDIO q em 02/07/2009 às 12:10 tbm trouxe outro comentário sóbrio.
Em resumo, o STF há mais de dez anos atrás já tinha dito q se a vítima menor de 14 anos tiver vida sexual ativa e condição de discernimento, não haverá estupro por violência presumida… Isto o MP e o juiz de 1a. instancia sabiam, por isto não erraram… O q o MP não sabia era q o STJ ia dizer q cliente ocasional não pode ser punido da mesma forma q o cafetão e o rufião… Isto é até questão de bom senso… Seria a mesma coisa q punir o usuário do mesmo jeito q punir o traficante…
http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/criminal/mpf-emite-parecer-sobre-exploracao-sexual-de-adolescente
MPF emite parecer sobre exploração sexual de adolescente
20/9-/7-01 19h50
Para subprocurador, adultos devem ser condenados com base no
Estatuto da Criança e do Adolescente.
O subprocurador-geral da República Alcides Martins enviou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) parecer (Resp 820018) em que pede que o Supremo Tribunal Federal (STF) acolha o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal e que condene, com base no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), dois adultos que pagaram para fazer sexo com adolescentes, como decidiu a Justiça de primeira instância.
Em julgamento de recurso especial feito pelo Ministério Público do Mato Grosso do Sul, a 5ª Turma do STJ entendeu que submeter criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual, como determina o artigo 244-A do ECA, não abrange a figura ocasional do cliente, diante de ausência de exploração sexual nos termos da definição legal e porque no caso dos autos não existia o explorador, denominado “cafetão”.
A 5ª Turma não concordou com o parecer do subprocurador-geral Alcides Martins, que se manifestou a favor do provimento do recurso. Ele argumentou que a norma prevista no art. 244-A do ECA é específica e não faz nenhuma distinção sobre a condição da menor (já prostituída ou não), já que visa, “de uma forma geral, resguardar o direito de menores que ainda não têm discernimento acerca da gravidade de seus atos, não interessando sequer, nestes casos, o seu consentimento, eis que, em havendo, apresenta-se completamente despido de consciência e maturidade psicológica, face à sua pouca idade, não possuindo ainda capacidade cognitiva suficiente para entender a importância de suas atitudes, tampouco responsabilidade para assumir as conseqüências delas advindas, estando ainda, nesta idade, absolutamente vulneráveis e indefesas diante de acontecimentos como este, haja vista a ingenuidade inerente à própria idade”.
Agora, em recurso extraordinário, Alcides Martins entende que o caso deve ir para o Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque a Lei 11.418/06 criou a figura da repercussão geral, que trata de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Martins considera que é o caso, pois, na sua opinião, se for mantida a decisão da 5ª Turma, “estará sendo criada uma nova forma de excludente de ilicitude, no tocante aos crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes, porventura já prostituídas”. Por isso, completa o subprocurador, a discussão da questão – hipótese de configuração do crime de exploração sexual de menor – transcende os interesses subjetivos das partes envolvidas no processo.
Além disso, Alcides Martins aponta que a decisão da 5ª Turma viola o artigo 227, parágrafo 4º da Constituição Federal, o qual determina que a lei punirá serveramente a exploração sexual da criança e do adolescente.
No mérito, o subprocurador-geral da República aponta que o termo exploração sexual de menor não pode ser entendido de maneira tão singela, como a interpretação do STJ, mas de forma mais ampla. Para Alcides, o crime de exploração sexual de menor também pode se caracterizar quando determinada pessoa se utiliza, diretamente, do corpo da criança ou do adolescente como produto de consumo, para práticas sexuais, bem como aquele que propicia, incentiva, facilita, induz ou promove a utilização do corpo em troca de dinheiro.
Alcides menciona, também, que o artigo 244-A do ECA não pune apenas o aliciador e empresário do sexo, mas também aquele que se aproveita do ato para alguma satisfação sexual. O subprocurador cita que, além do ECA, as crianças e os adolescentes são protegidos por normas internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU/Unicef); Declaração Universal dos Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas (ONU/Unicef) e a Declaração de Estocolmo.
O parecer do subprocurador-geral será analisado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, presidente do STJ.
Cabe uma palavra sobre usos e costumes ao longo do tempo, quando pessoas mais jovens comentam o código penal de 1940.
Até a grande mudança, uma verdadeira revoluçao de costumes dos anos 60, a sociedade brasileira, e ocidental de maneira geral, era conservadora e puritana, mas de modo nenhum era sociedade ingênua.
Fui um menino dos anos 50 debaixo do olhar severo dos adultos e posso dar testemunho sobre as nossas artes. Quando li as memórias de Pedro Nava dos anos 10, vi também que quarenta anos antes estava tudo lá, todas as sacanagens. Nas ruas, nos colégios, nas fazendas vendo o gado livre, as crianças daqueles e de qualquer tempo sabiam das coisas do mundo adulto.
Minha avó ficou noiva aos 13 anos e casou aos 16, meu avô era uns seis anos mais velho do que ela. Foi na primeira década do século XX, há cem anos atrás. Era o costume, era comum na antiga sociedade rural brasileira. Minha mãe dizia que as meninas noivavam com as bonecas no colo.
Esses fatos não eram desconhecidos dos legisladores de 1940. Que tinham em mente outras coisas quando criaram critérios de idade objetivos de defesa do menor, a criança e o adolescente. Preocupações aliás confirmadas pelos legisladores do ECA meio século mais tarde.
Não é o excesso de informação como o existente nos dias atuais que traz a maturidade. É a vivência, a experiência acumulada nas situações vividas que vão fazer o indivíduo maduro. Neste sentido, um garoto crescido em condomínio fechado, com todas as internets e MTV, pode ser mais imaturo do que, aquela moça preparada nos afazeres da vida doméstica de uma fazenda patriarcal. Cumpre a defesa do indivíduo imaturo e inexperiente.
Aos leitores/comentaristas:
Alguém conseguiria postar no blog a decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul na apelação criminal?
Ficaria muito mais clara a situação do processo, permitindo um debate sobre bases verdadeiras e não especulativas.
Até mais.
Se o governo não prove para que as familias tenham crianças e estas vão brincar , estudar, escutar musica, mas ao inves tem de ganhar dinheiro com a profissão mais antiga do mundo, qual a autoridade moral que o Judiciario, e o governo por consequencia, tem em impedir que estas mesmas crianças sejam abusadas, já que o proprio governo abusa delas, condenando-as a um futuro pobre, negro e sem perspectivas….Ao menos os prostituidos e os prostiduidores são imputaveis as culpas, mas ao governo, legislativo e judiciario, só ouvimos a mesma ladainha , não é conosco…..a culpa é do proprio povo…ninguem é responsabilizado p[or má gestão, desvios de verbas, privatizações escandalosas, etc, e muitos etcs, que estão no cerne de todos estes problemas que surgem…
O acórdão do TJMS que deu origem à decisão do STJ.
Antes, Professor, uma pergunta que ainda não foi feita: não vi em nenhum dos comentários qualquer menção às consequências da aplicação da pena privativa de liberdade aos condenados por crime sexual. Até o reino mineral sabe o que acontece com esses infelizes, sem que a sociedade se importe e sem que o Estado possa usar da força organizada para impedir que outros crimes, muito mais graves, se reproduzam em alternativa à opção pelo “suicídio”.
A reação emocional que se vê não é porque a “CPI DO BEM” queria que o caso do atleta Zequinha Barbosa fosse ‘exemplar’?
Não foi o Ministério Público quem ‘comeu barriga’?
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25.5.2005
Segunda Turma Criminal
Apelação Criminal – Reclusão – N. 2005.003748-0/0000-00 – Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Carlos Stephanini.
Apelante - Luiz Otávio Flôres da Anunciação.
Advogada - Kátia Maria Souza Cardoso.
Apelante - José Luiz Barbosa.
Advogados - Abadio Marques de Rezende e outro.
Apelado - Ministério Público Estadual.
Prom. Just. - Ariadne Fátima Perondi.
Outro - Heleno Garcia de Oliveira.
Outro - Rubens Carrer.
Outro - José Tamotsu Hattori.
RELATÓRIO
O Sr. Des. Carlos Stephanini
Luiz Otávio Flores da Anunciação, condenado à pena de 07 anos de reclusão e ao pagamento de 90 dias-multa, em concurso material, por infração aos termos dos artigos 244-A e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e José Luiz Barbosa, condenado à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 106 dias-multa, por infração aos termos do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), interpõem o presente recurso, pelas razões de f. 1.324/1.344 – 1.389/1.476, cada um sustentando o seguinte:
Luiz Otávio postula sua absolvição, alegando inexistência do crime de exploração sexual de menores, visto que as menores (vítimas) são “garotas de programa”, já estando corrompidas na época dos fatos e tinham como meio de subsistência a atividade de prostitutas, não se podendo condenar apenas pelo fato de as vítimas serem menores, até porque essa questão não demonstra segurança para a condenação, e que as provas não indicam com clareza se o apelante tinha ou não conhecimento desse fato. Quanto a uma das vítimas, no caso Débora, o apelante afirma que era seu namorado, logo, não pode responder pelo crime, eis que havia uma intimidade normal para um relacionamento dessa natureza, não havendo falar em exploração sexual. Na mesma ótica, este apelante afirma que inexistiu o crime do artigo 241 do ECA (fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente), uma vez que a objetividade jurídica do diploma legal visa à proteção à adolescente inocente no tocante a assuntos sexuais e não para atender e garantir proteção a menores já corrompidas. Alternativamente, este apelante postula o reconhecimento da continuidade delitiva e não o concurso material, conforme foi aplicado na sentença, e que os fatos se encaixam dentro da previsão do artigo 71 do Código Penal. Requer também o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e que o fato de ter tirado uma menor (Débora) da vida desregrada e assumindo com ela um relacionamento sério, seja levado em consideração para redução da pena. Postula, finalmente, que a pena corporal seja substituída por restritiva de direitos e que se isentado do pagamento da multa e das custas processuais.
José Luiz, conhecido como “Zequinha Barbosa” postula sua absolvição quanto ao crime que foi condenado (exploração sexual de menores), devendo ser acolhida a sua negativa de autoria em ambas as fases do processo, visto que as provas contra este apelante foram forjadas na fase policial, por ingerência dos policiais que maltrataram as vítimas, obrigando-as a dizer o que não desejavam, até porque as vítimas negam em juízo que tivessem tido relações sexuais com este apelante e muito menos que as tivesse explorado sexualmente. Aduz ainda este apelante que as vítimas tinham corpos de adultas, logo, não poderia ele nem mesmo presumir que se tratavam de menores, havendo, assim, erro do tipo, até por se tratarem de moças esclarecidas sobre assuntos sexuais que consentiram na prática do crime. Conclui este apelante afirmando que se trata de uma conduta atípica e inexistência da continuidade delitiva, requerendo, ainda, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena.
As contra-razões vieram aos autos f. 1.349/1.359 – 1.479/1.491, onde as representantes do parquet postulam a manutenção da sentença condenatória na sua integralidade.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se sobre o tema pelo parecer de f. 1.498/1.515, opinando pelo improvimento dos recursos.
VOTO
O Sr. Des. Carlos Stephanini (Relator)
A denúncia atribuiu aos apelantes, Luiz Otávio Flores da Anunciação e José Luiz Barbosa, a seguinte conduta delituosa, assim descrita verbis:
“Segundo se depreende das presentes peças policiais, no dia 18 de julho do corrente ano, o denunciado LUIS OTÁVIO FLORES DA ANUNCIAÇÃO e “ZEQUINHA BARBOSA”, submeteram a exploração sexual as adolescentes Débora Natalia Mendes de Souza, Tatiane de Tal e Eva Vilma Dourado, mantendo com as mesmas conjunção carnal mediante pagamento, levando a efeito os atos sexuais na suíte n. 32 do Motel Bodoquena, sendo certo que pagaram à adolescente EVA a importância de R$ 80,00 (oitenta reais) para serem divididos entre EVA e TATIANE, e à adolescente DÉBORA, pagaram a importância de R$ 60,00 (sessenta reais).
Apurou-se que o denunciado LUIS OTÁVIO apanhou as três adolescentes nas imediações da Praça Ari Coelho com o veículo Celta GM prata, placas HRU-0489 e manteve três contatos com o denunciado ZEQUINHA BARBOSA através de ligações telefônicas de aparelhos públicos (orelhão) encontrando-se com o mesmo nas imediações do hotel Vale Verde, passando EVA VILMA e TATIANE para o veículo do denunciado ZEQUINHA BARBOSA, um Toyota Corola, prata, placas CYM 1851, combinado de encontrarem-se os cinco no MOTEL STILLUS e como estava lotado, deixaram o veículo do denunciado LUIS OTÁVIO no “Posto do Marcelo” e rumaram todos no veículo Toyota Corola Prata para MOTEL BODOQUENA, vindo a ocupar, sem nenhum óbice, a suíte n. 32 para darem vazão às suas fantasias sexuais, conforme se verifica do registro do Hotel, acostado à f. 424.
Constatou-se ainda, que na ocasião que estiveram no MOTEL BODOQUENA, o denunciado LUIS OTÁVIO manteve relação sexual primeiramente com DÉBORA e depois com EVA VILMA e o denunciado ZEQUINHA BARBOSA manteve relação sexual primeiramente com EVA VILMA e posteriormente com DÉBORA, sendo certo que por esta última, o denunciado ZEQUINHA foi submetido a sexo oral e no momento da penetração, atingiu o clímax, não consumando a conjunção carnal, e com relação a TATIANE não restou esclarecida a ordem de sua exploração sexual perante as demais por parte dos dois denunciados naquela ocasião.
Ainda no curso do mês de julho, no dia 23/07/03, precisamente um dia após a entrevista do denunciado ZEQUINHA BARBOSA no programa do entrevistador JÕ SOARES, ocorrida no dia 22/07/03, o denunciado LUIS OTÁVIO manteve contato com as adolescentes EVA VILMA e DÉBORA, levando-as até o Motel Stillus, onde no interior da suíte n. 03, fotografou-as nuas em poses sexuais e pornográficas, sendo esclarecido, que o denunciado gastou um filme completo de 36 poses e o restante do filme tirado durante a entrevista do programa do JÔ SOARES, consoante se verifica das várias fotografias apreendidas nos autos, as quais guardam absoluta semelhança na qualidade e papel de revelação, com a fotografia apreendida à f. 191 dos autos de inquérito policial.
O encontro do denunciado LUIS OTÁVIO com DÉBORA e EVA para a sessão de fotografias, foi marcado através da adolescente CLÉIA em seu telefone celular n. 9616-60759 (vide material colhido através da quebra de sigilo telefônico) a qual era “agenciadora” de alguns dos programas sexuais praticados pelas citadas adolescentes e foi sentenciada a cumprir medida sócio-educativa em face do delito praticado, conforme se demonstrará através de cópia da sentença, o que desde já se requer seja efetuado junto ao juízo da 2a. Vara da Infância.
No Motel Stillus, o denunciado LUIS OTÁVIO adentrou com EVA VILMA e DÉBORA em seu veículo Celta prata placas HRU-0498, para a sessão de fotos sem nenhum impedimento ou cerceamento, ocupando a suíte n. 03, havendo, inclusive o registro de entrada do veículo do denunciado à f. 147, que por um erro de digitação constou como sendo HRU 0439, uma que o proprietário deste último, o Sr. Sandro Ricardo Benites Zelada (f. 301) se encontrava fora da cidade na referida data, e o número “8” pode ser facilmente confundido com o n. “3”.
Foi ainda apurado pela autoridade policial, que o denunciado LUIS OTÁVIO manteve relações sexuais com a adolescente DÉBORA, ocorrida no interior do HOTEL METROPOLITAN, onde no sábado, dia 26 de julho do corrente, passaram a noite após terem feito um lanche em um bar localizado na região central da Av. Afonso Pena, tudo conforme se verifica do livro de registro efetuado pela gerência do hotel e apreendido pela autoridade policial, sendo certo que naquela ocasião, o denunciado LUIS OTÁVIO saiu com a adolescente DÉBORA logo após ter entregue as fotografias para a mesma em sua residência.
Os trabalhos concluídos pela autoridade policial, consubstanciaram com clareza a autoria e materialidade dos delitos, havendo riqueza de material descritivo apreendido, devidamente periciado, indicando veracidade nos depoimentos das vítimas, o que ocorre com os quartos de motéis onde praticaram os delitos, bem como, com os veículos de propriedade dos denunciados LUIS OTÁVIO e ZEQUINHA BARBOSA, que após devidamente descritos pelas jovens, foram apreendidos, periciados e reconhecidos pelas mesmas, como sendo aqueles de propriedade dos citados denunciados, conforme documentos de f. 349/366”.
Está claro pela denúncia que os apelantes se envolveram sexualmente com as menores Débora Natalia Mendes de Souza, Eva Vilma Dourados e Tatiane de Tal, todas menores de 18 anos de idade, por essa razão foram denunciados nos termos do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem a seguinte redação:
“Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do artigo 2o. desta lei, à prostituição ou à exploração sexual…
Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa”.
Somente o apelante Luis Otávio Flores Anunciação foi denunciado também nos termos do artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem a seguinte redação:
“Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Reclusão de um a quatro anos”.
Convém esclarecer que a denúncia também enquadrou como agentes ativos destes delitos os acusados Heleno Garcia de Oliveira, Rubens Carrer e José Tamotsu Hattori, pessoas estas que eram responsáveis, comercialmente, pelos locais onde os fatos ocorreram, ou seja, por serem proprietários ou gerentes comerciais do Motel Stillus, Motel Bodoquena e Hotel Metropolitan. Estes acusados foram absolvidos das imputações, por não haver provas seguras de suas participações nos delitos.
Esclareço também que os apelantes também foram denunciados por crime de estupro, com violência presumida, com relação a uma das vítimas, Débora Natália Mendes de Souza – menor de 14 anos na época –, em razão dos mesmos fatos; porém, o ilustre magistrado sentenciante absolveu-os dessa infração, conforme se vê da sentença, em razão de a vítima já estar se prostituindo quando tudo ocorreu. Aliás, esse fato de as vítimas serem prostitutas foi reconhecido expressamente pelo magistrado. Vejamos um trecho da sentença, f. 1.292/93:
“Embora reconhecidamente eram meninas entrando na puberdade, as provas revelam que já estavam se prostituindo, quando aceitaram o convite do denunciado para fazer ‘programa’.
Denota-se dos vários depoimentos prestados não só pelas menores Débora e Eva, bem como de suas amigas, mormente de Cléia, depoimentos à f. 64/66 e 102/106 e Rosilene depoimento f. 91/92 que elas estavam praticando a prostituição há algum tempo. Os lugares citados e freqüentados pelas menores à época dos fatos são conhecidos como sendo locais de mulheres de “programa”.
Outra prova contundente de que as menores Eva e Débora estavam se prostituindo se extrai do depoimento da policial Anita Ferreira Caputti que realizou investigações e descobriu que a menor Eva estava em uma boate na cidade de Dourados MS. A policial relatou o que ouviu das meninas, e elas lhe confessaram que estavam prostituindo e foram aliciadas pela menor Cléia.
Assim, as provas produzidas permitem asseverar que quando os denunciados Luis Otávio e “Zequinha” saíram comas menores e mantiveram relacionamentos sexuais, elas já há muito estavam se prostituindo. Isto é, já tinham informações seguras nos autos de que bem antes dos denunciados, elas já haviam mantido relações sexuais com outros homens”.
De fato, todas as três vítimas apontadas na denúncia, no caso, Débora Natália Mendes de Souza (13 anos), Eva Vilma Dourado Rocha da Costa (15 anos) e Rosilene da Silva Silveira (14 anos), já faziam “programas sexuais”, ou seja, já eram corrompidas, tanto que a própria denúncia narra que um dos apelantes as abordou em uma praça desta Capital, quando ali esperavam clientes, em local conhecido como “ponto” de encontro entre a prostituta e o cliente.
Esse fato chama atenção, porque foi dado tratamento diferenciado para crimes que merecem uma interpretação semelhante, até porque o crime mais grave de estupro mereceu atenção no que diz respeito ao discernimento da vítima para os assuntos sexuais e o para o crime de exploração sexual essa questão não foi objeto de reflexão, o que a meu ver causa certa intranqüilidade para o julgador, ao observar apenas a idade da vítima para condenar os apelantes pelo crime do artigo 244-A, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Evidente que não estamos tratando de um crime de corrupção de menores, tal qual a conduta descrita no artigo 218 do Código Penal, que exige para a sua configuração que o agente ativo leve o menor ou a menor à devassidão, retirando-a do caminho da integridade que está trilhando. Ora, o que é mais grave: o fato de alguém levar uma jovem pela primeira vez à prostituição, ou o fato de alguém se relacionar com uma jovem depois que esta já está se prostituindo? Não há dúvida de que o infrator que levou a jovem a ingressar na prostituição é quem comete um crime mais grave, visto que foi o mentor da degradação moral daquela jovem.
Assim, estamos diante de uma ótica distorcida no que se refere à relação de causalidade com o crime, uma vez que o agente que se relacionou com a jovem prostituta teria cometido um crime mais grave do que aquele que se relacionou com ela pela primeira vez. Essas questões têm de ser analisada com muita cautela.
Na verdade – pelo estudo doutrinário vindo da exegese adotada por experts ligados ao Ministério Público Nacional – o crime do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente se caracteriza dentro do conceito de exploração sexual, que é bem amplo segundo a obra: Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 6a. edição, com vários autores, como Ada Pelegrini Grinover e outros. Válida a citação feita nessa obra pela representante do Ministério Público de São Paulo, Dra. Luciana Bergamo Tchorbadjian, f. 799, onde a autora conceitua esse crime da seguinte forma:
“O tipo objetivo á a submissão da criança ou adolescente a exploração sexual ou prostituição.
Comete o delito quem submete a criança e o adolescente a exploração sexual ou a prostituição. Explorar significa tirar proveito, auferir vantagem. Pratica o crime aquele que se utiliza, diretamente, do corpo da criança ou do adolescente como produto do consumo, para práticas sexuais, bem como aquele que favorece, propicia, incentiva, induz, facilita ou promove a intermediação deste corpo em troca de dinheiro ou de qualquer outra vantagem. Incide nas penas previstas para este delito tanto aquele que mantém o contato sexual com criança ou adolescente, numa relação mercantilizada, como aquele que, embora não mantendo contato sexual direto com a criança ou o jovem, aufere vantagem com o contato destes com terceiro.
Parece-nos que o conceito de exploração sexual, por ser mais amplo, abrange o de prostituição. Submeter a criança ou o adolescente a prostituição nada mais é do que explorá-los sexualmente”.
Este tema de fato deve trazer acentuadas discussões nos Tribunais, visto que esse posicionamento do Ministério Público Nacional deixa algumas arestas na interpretação, que a meu ver vem causar algum desconforto no espírito do julgador, quando condenados os agentes que se relacionam com prostituta adolescente, como é o caso dos autos.
Veja que a autora da matéria acima citada acentua que o tipo objetivo do crime previsto no artigo 244-A do ECA, “é a submissão da criança ou adolescente a exploração sexual ou prostituição” (grifei). Veja que, ao mesmo tempo em que a ilustre representante do Ministério Público (autora do artigo) fala em submissão do adolescente à exploração sexual, ela define como crime qualquer tipo de relação sexual mantida com menor, sem observar o perfil da adolescente, baseando-se apenas na idade da ofendida, o que, a meu ver, constitui-se num exagero, visto que a submissão citada como tipo objetivo do crime significa o mesmo que submeter alguém a fazer algo por meio de influência, aliciamento, convencimento, ou seja, tirar de um estágio original ético e moral para o estágio da imoralidade e da corrupção, tornando-se o elo de degeneração do caráter.do adolescente. Assim, dentro desse perfil só responde pelo crime quem deu causa à corrupção da adolescente e não quem se relaciona sexualmente com esta depois que já está corrompida.
Evidente que a responsabilidade penal dos apelantes seria grave, caso fossem eles quem tivesse iniciado as atividades de prostituição das vítimas. Daí a submissão prevista pela ilustre Promotora acima citada, como elemento objetivo do tipo
Antes de observar apenas o fato de uma adolescente ter se relacionado sexualmente com alguém, responsabilizando este último por um crime, é preciso observar os antecedentes dessa adolescente, uma vez que neste caso deve ser aplicada a mesma regra para o estupro e o atentado violento ao pudor praticado contra menores de 14 anos de idade, com violência presumida, onde uma das questões a ser observada são os antecedentes da vítima, e que esta é que pode ter dado causa à prática do crime, consentindo no ato sexual, por ter capacidade de discernimento suficiente para esse fim.
O desconforto para o julgador quanto à condenação por crime desta natureza reside exatamente nessa questão dos antecedentes da ofendida, visto que quem deve responder pelo fato de uma adolescente ter se corrompido é o corruptor, não aquele que pratica fato posterior com ela, já que nesse momento pode ser a própria menor que o atraiu para essa relação sexual, e que as prostitutas esperam o cliente na rua e já não são mais pessoas que gozam de uma boa imagem perante a sociedade.
Assim, toda vez que um homem for praticar uma relação sexual com uma menor e esta já for uma prostituta, torna-se imperioso reconhecer que este apenas aderiu a uma conduta que hoje não pode ser considerada como crime, até porque a prostituição é uma profissão tão antiga que é considerada no meio social apenas um desregramento moral, mas jamais uma ilegalidade penal.
Nesse contexto, condenar uma pessoa que se relacionou com uma prostituta apenas porque esta não tem a idade correta, é o mesmo que desprezar a interpretação mais moderna no sentido de que a inocentia concillii é relativa. Ora, se nos casos de estupro e atentado violento ao pudor a inocentia consilli é considerada relativa, em outros casos a interpretação deve ser a mesma, considerando que o crime ora tratado é de menor gravidade no que se refere ao prejuízo para a vítima.
A questão da menoridade do adolescente deve ser vista nos mesmos moldes da presunção de violência prevista no artigo 224 do Código Penal, que hoje encampa uma exegese bem moderna e de acordo com o nosso avanço em termos de assuntos sexuais. Para tanto, recorro à lição escrita por Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, editora Revista dos Tribunais, 4a. edição, p. 693:
“Cremos que, de regra, a presunção não deve comportar prova em contrário, sobre de se invalidar a regra penal, sob pena de se invalidar a regra penal, esvaziando o seu conteúdo protetor e impingindo à pessoa ofendida o dever de prova sua honestidade, que é, em verdade, presumida pela própria norma penal. Ocorre que não se pode desconhecer a realidade dos fatos na aplicação do direito. Assim, em hipóteses excepcionais, acreditamos poder o réu demonstrar que a vítima, ainda que protegida pelo art. 224, tinha pleno conhecimento e vontade do que fazia, não se podendo falar em violência ficta. Uma menor de 14 anos prostituída, que já tenha tido inúmeros contatos sexuais, com a ciência geral da comunidade, inclusive de seus pais, não poderia ser considerada incapaz de dar seu consentimento. Não seria razoável – e o direito, em última análise, busca a justiça – punir o agente por estupro, caso mantenha com a jovem conjunção carnal. Há precedente do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, embora polêmico…”
Essa questão da capacidade do adolescente consentir foi estudada pelo doutrinador Luiz Flávio Gomes, diante das regras do Estatuto da Criança e do Adolescente, in Revista Brasileira de Ciência Criminais, n. 16, editora Revista dos Tribunais, p. 194/195:
“Desde 1990 distingue esse Estatuto, no Brasil, a “criança” do “adolescente”. Aquela não está sujeita a sanções. Este sim. E o adolescente, como acentuamos, está sujeito a ser sancionado por ato infracional porque possui “certa” capacidade de compreensão. Nunca idêntica a de um adulto, evidentemente, mas conta com certa capacidade motivacional. Ora, se o menor adolescente, pela lei, dentro de certos limites, é encarado como capaz de compreender o sentido ético do seu ato infracional, não há como excluir da mesma capacidade de compreensão os atos sexuais.
(…)
Logo, desde 1990, mudou por completo o Código Penal tudo que pertine ao menor considerado “criança” e inclusive a imagem do legislador frente a ele. Em 1940 o menor com catorze anos ou menos era tido como um absolutamente incapaz de compreender o sentido ético dos atos sexuais. De 1990 para cá a situação mudou. Essa faixa etária caiu para doze anos (que é a idade que distingue a criança do adolescente). O adolescente, pelo ECA, tem certa capacidade de compreensão. Logo, pelo princípio da contextualização, não se pode negar essa capacidade no que concerne aos atos sexuais. A conclusão de tudo é que até aqui se expôs é a seguinte: o adolescente pode consentir validamente frente a um ato sexual. Tudo depende de cada caso concreto, não se nega. Mas em princípio, desde 1990, o adolescente tem vontade juridicamente relevante, pode consentir validamente…
…o ato sexual praticado com um adolescente, com sua anuência, em regra é juridicamente válido. Valendo-se do critério do legislador (que pode não ser o melhor, mas é um critério legal), pelo jus positum vigente, podemos afirmar que a autodeterminação sexual, em regra, ocorre quando a criança se transforma em adolescente…”
Ora, pelo estudo doutrinário acima citado, está claro que o adolescente pode consentir, logo, não seria lógico que nos casos de crime de exploração sexual, previsto no ECA, fosse dado entendimento diverso, condenando-se os agentes que praticassem esse crime contra adolescentes já corrompidas (prostitutas), desde que estas tenham consentido no ato sexual.
Fazendo um parâmetro com esta questão, verifica-se, do artigo 228 do Código Penal, a seguinte conduta delituosa:
“Favorecimento da prostituição.
“Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone”.
A doutrina tem ensinado que este crime não pode ocorrer quando a ofendida já aderiu à prostituição. Nesse sentido a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, In Código Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 4a. edição, p. 704:
“Sujeitos ativos e passivos: podem ser qualquer pessoa. Entendemos que, querendo-se aplicar esta figura típica, deve-se afastar a possibilidade de considerar sujeito passivo a pessoa já prostituída, por total atipicidade. Como punir aquele que induz (dá a idéia) alguém à prostituição se essa pessoa já está prostituída? A ‘disciplinada ida sexual’, objeto jurídico do tipo penal, já está nitidamente comprometida, de forma que não se vê razão lógica para tal”.
Veja que até nos casos de submissão de pessoas maiores à prostituição (favorecimento da prostituição), o Código Penal prevê que o sujeito ativo do crime tenha oferecido alguma influência para tanto, logo, a questão dos adolescentes deve seguir a mesma lógica, respeitando-se a questão da idade dentro de uma ótica relativa, observando-se o grau de discernimento da menor no que se relaciona aos assuntos sexuais.
Hodiernamente, em razão dos avanços de comunicação e pela evolução precoce da sociedade no que diz respeito aos assuntos sexuais, o julgador deve ter muita cautela ao condenar pessoas que se envolvam com menores, visto que em alguns casos são as adolescentes que atraem o homem por seus encantos e por sua sagacidade no que tange aos assuntos sexuais, por isso todos esses episódios devem ser analisados com muita atenção, verificando-se caso a caso, para que não sejam cometidas injustiças, quando as adolescentes se enquadram como pessoas evoluídas e com discernimento completos sobre as questões sexuais, e que a lei não define as situações em suas particularidades, mas visa proteger as adolescentes que ainda não foram corrompidas ou levadas à prostituição, por isso a lei não salvaguarda todas as situações, encaixando-se apenas nos casos em que as adolescentes realmente precisam da proteção para assegurar sua conduta moral, o que não é o caso destes autos.
Evidente que este entendimento é restrito aos casos em que o agente pratica o ato sexual com a adolescente já prostituída, não se aplicando a outros tipos de exploração sexual, principalmente quando a menor é explorada de forma mercantil por um terceiro, facilitando a sua prostituição. Assim, a interpretação restringe-se apenas ao fato do agente ter se relacionado sexualmente com a adolescente.
Por toda essas razões, entendo que o crime de exploração sexual objeto do relacionamento sexual, que os apelantes mantiveram com as menores prostitutas, não restou caracterizado, sendo atípica a conduta.
No tocante ao crime cometido apenas pelo apelante Luis Otávio Flores da Anunciação relativo ao fato de ter tirado fotografias pornográficas da menor Débora Natália Mendes de Souza a questão toma outro rumo, visto que neste caso o crime resta caracterizado. O núcleo dessa infração consiste em “fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”. Neste caso, o crime se constitui de outros aspectos a serem considerados, uma vez que no crime de exploração sexual (acima citado) o agente apenas visa ao ato sexual em si, conquanto neste caso a exploração é bem nítida, já que a conduta se transforma num elo de propagação e divulgação da imagem da menor desnuda ou com poses pornográficas.
O magistrado subscritor da sentença condenatória, analisou com precisão o conteúdo probatório, no seguinte sentido:
“O acusado nas duas ocasiões em que fora interrogado, em juízo e posteriormente perante a Comissão Parlamentar de Inquérito, confessou espontaneamente que fotografou as menores no interior do motel.
Examinando-se as fotos juntadas aos autos e que permaneceram íntegras vê-se claramente que são dotadas de conteúdo pornográfico. As menores foram fotografadas em poses de forte apelo obscenos ou licenciosos, capazes de motivar ou explorar o lado sexual das mesmas. Embora parte das fotos foi destruída, os pedaços juntados permitem vislumbrar o conteúdo erótico das mesmas.
Assim, a imputação nesse sentido deve ser julgada procedente”.
A doutrina tem ensinado que o simples ato de fotografar a menor em poses obscenas é capaz de caracterizar a infração. Vejamos o conceito doutrinário extraído da obra Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 6a. edição, Malheiros Editores, p. 791:
“Conceito: este artigo tem a mesma natureza que o anterior e destinado a proteger os tutelados pela lei de exploração ou corrupção através de fotografias com cenas de sexo explícito ou pornográficas, feitas ou não com intenção de serem publicadas ou comercializadas.
O simples ato de fotografar, isto é, tirar fotografia, com câmara fotográfica ou outra forma de reprodutividade técnica da realidade, já define o delito; esta definição abrange o ato de fotografar ou de publicar reprodução fotográfica já existente, feita por outro autor.
Objetividade jurídica: o direito à dignidade. A formação moral da criança e do adolescente, a proteger contra a sua exploração e abuso sexual, e a preservação da sua intimidade e seus interesses, estando de acordo com a Convenção de Direitos da Criança. Dec. 99.710/90, art. 32”.
Por essas razões, o crime se caracteriza independentemente de a menor ser ou não prostituta, até porque deve ser preservado o seu interesse e sua intimidade, já que fotos desse tipo podem ser exploradas de diversas formas, inclusive levando outros homens a terem interesse pelo corpo da menor, incentivando a prática reiterada da prostituição, dando ensejo a terceiros se valerem dessa “propaganda” como forma de exploração.
No entanto, com a absolvição de Luiz Otávio Flores da Anunciação, alguns aspectos devem ser considerados com relação à parte dispositiva sentença, no tocante à pena
Este apelante foi condenado pelo crime do artigo 241 do ECA à pena de 01 ano de reclusão, a qual fica mantida nesse teto, visto que fixada no mínimo legal. A infração não prevê pena de multa.
Essa pena será cumprida no regime aberto.
Acolho o pleito alternativo deste apelante para, nos termos do artigo 44, I, substituir a pena corporal por restritiva de direitos, ou seja, que o apelante – pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade – fique vinculado à prestação de serviços à comunidade, cuja atribuição e forma de cumprimento fica a critério do Juízo das Execuções Penais.
Por todas essas razões, dou provimento ao recurso de José Luiz Barbosa, o “Zequinha”, para absolvê-lo da imputação que lhe é dirigida nos termos do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que faço nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal. Dou provimento parcial ao recurso de Luiz Otávio Flores da Anunciação para absolvê-lo da imputação que lhe é dirigida nos termos do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que faço nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal, mantendo a sentença no tocante à sua condenação pelo crime do artigo 241 do ECA, mas modificando o regime de cumprimento da pena e substituindo-a por restritiva de direitos, conforme acima exposto.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS PARA ABSOLVER OS ACUSADOS DO CRIME DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE LUIZ OTÁVIO FLORES DA ANUNCIAÇÃO, QUANTO AO CRIME DO ART. 241 DO ECA, MANTIDA A CONDENAÇÃO A 01 ANO DE RECLUSÃO, SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. UNÂNIME, CONTRA O PARECER.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Carlos Stephanini.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Carlos Stephanini.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Carlos Stephanini, José Augusto de Souza e João Carlos Brandes Garcia.
Campo Grande, 25 de maio de 2005.
Segunda Turma Criminal
mp
25.5.2005
Segunda Turma Criminal
Apelação Criminal – Reclusão – N. 2005.003748-0/0000-00 – Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Carlos Stephanini.
Apelante - Luiz Otávio Flôres da Anunciação.
Advogada - Kátia Maria Souza Cardoso.
Apelante - José Luiz Barbosa.
Advogados - Abadio Marques de Rezende e outro.
Apelado - Ministério Público Estadual.
Prom. Just. - Ariadne Fátima Perondi.
Outro - Heleno Garcia de Oliveira.
Outro - Rubens Carrer.
Outro - José Tamotsu Hattori.
E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – INFRAÇÃO AOS TERMOS DOS ARTIGOS 244-A e 241 DO ECA – ALEGAÇÃO DE QUE AS VÍTIMAS TERIAM SIDO EXPLORADAS SEXUALMENTE PELOS AGENTES – INEXISTÊNCIA DE UM DOS CRIMES – MENORES JÁ CORROMPIDAS – PROSTITUTAS RECONHECIDAS – CONSENTIMENTO VÁLIDO – CRIME INEXISTENTE – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 241 DO ECA – PROVIMENTO PARCIAL.
Não há falar em crime previsto no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, só pelo fato de os agentes terem se relacionado sexualmente com as menores, mormente quando estas já estão corrompidas, por serem prostitutas reconhecidas.
Mantém-se a condenação pelo crime do artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando verificado que o agente fotografou as menores desnudas em poses pornográficas, que representam atos obscenos que depõem contra o seu interesse e dignidade, podendo ser exploradas comercialmente.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, dar provimento aos recursos para absolver os acusados do crime de exploração sexual. Negaram provimento ao recurso de Luiz Otávio Flores da Anunciação, quanto ao crime do art. 241 do ECA, mantida a condenação a 01 ano de reclusão, substituída por restritiva de direitos. Unânime, contra o parecer.
Campo Grande, 25 de maio de 2005.
Des. Carlos Stephanini – Presidente e Relator
Brilhante acórdão… Muito bem fundamentado e com subsídio nos melhores e mais atualizados autores de DIREITO PENAL brasileiros, tais como GUILHERME DE SOUZA NUCCI (juiz de direito paulista) e LUÍS FLÁVIO GOMES (juiz de direito paulista aposentado)
Vê-se também pela leitura do acórdão (decisão do TJMS) que a cafetina (q tbm era menor) foi punida, embora apenas com medida socio-educativa, já q por ser menor não pode ser presa…Tal cafetina era quem arrumava os clientes para as menores, e provavelmente foi quem as introduiziu na prostituição… A punição desta já é suficiente para encerrar a questão… Querer punir os clientes ocasionais de menores já prostituídas é hipcrisia, demagogia e excessivo puritanismo… E outra coisa, no acórdão ainda diz q um dos acusados tirou uma das menores, de pré-nome DÉBORA da prostituição… Mais uma razão para eles não serem punidos pelo crime de exploração sexual muito menos pelo crime de estupro!!!!
Perdõe senhor, pois eles não sabem o que dizem…
OU estão atuando em causa própria!
Prezado Rafael Melo:
Muitíssimo obrigado por nos trazer a decisão do TJ/MS. Agora sim sabemos o que aconteceu.
O meu comentário anterior, falando em tese, vislumbrou o cenário da disputa.
O MP/MS de primeiro grau queria que a relação sexual com as adolescentes fosse considerada como ato de exploração sexual, para fazer incidir o crime do artigo 244-A do ECA; além disso, denunciou a relação sexual com a menor de 14 anos como sendo estupro com violência presumida e enquadrou a sessão de fotos pornográficas como o crime do art. 241 do ECA.
A sentença de primeiro grau afastou o estupro com violência presumida e manteve os dois crimes do ECA.
Infelizmente o MP de primeiro grau não recorreu contra essa absolvição parcial (não que fosse levar provimento em segundo grau, pois os julgadores sulmatogrossenses mostraram que não têm o menor apreço por adolescentes “da vida”), o que impossibilitou que o tema fosse ulteriormente remetido ao STJ.
No TJ/MS os desembargadores aproveitaram-se da absolvição quanto ao estupro da menor de 14 anos – julgando condenável a conduta prostituída das adolescentes – e absolveu os réus do crime de exploração sexual de adolescentes, baseando-se no fato de que a doutrina aplica tal conduta apenas aos aliciadores e organizadores da prostituição juvenil.
Ou seja, o TJ/MS aderiu à corrente majoritária sobre a interpretação do crime do art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, aditando fundamentos bastante retrógrados como “culpa das vítimas…”. Além disso, foi mantida a condenação pelo crime do art. 241 do ECA.
Restou ao MP/MS de segundo grau tentar no STJ apenas a condenação quanto ao crime de exploração sexual, porque não cabia mais questionamento pelo estupro com violência presumida (a relação sexual consentida com a menor de 14 anos). E aqui o MP/MS ficou na dependência de uma adesão do STJ à doutrina minoritária, o que seria pouco provável.
O STJ examinou o tema e, de acordo com sua jurisprudência e com a doutrina mais difundida, confirmou que o crime de exploração sexual de adolescente não é aplicável ao “cliente” das jovens meretrizes.
O acórdão do STJ que veio a causar a celeuma pública resultou, assim, de dois fatores: 1) a falta de insistência do MP/MS na punição do réu que teve relação sexual com a menor de 14 aos; 2) a interpretação dominante para a conduta do art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sabe-se que o MP vai impugnar a interpretação dominante por via de Recurso Extraordinário ao STF, buscando uma “intepretação constitucionalmente adequada” para o crime do art. 244-A do ECA. Se o Supremo aceitar o desafio estaremos diante de uma oportunidade interessantíssima para discutir as margens de interpretação/criação de normas jurídicas concretas.
Pergunto a você e aos demais comentaristas:
a) é aceitável punir o “cliente” de adolescentes nos mesmos crimes do aliciador/organizador da prostituição juvenil?
b) é aceitável considerar o “consumidor” de jovens como alguém que está isento de qualquer punição na cadeia de exploração sexual (e o argumento do “erro quanto à idade” é frágil, pois as meninas são quase sempre selecionadas em função da aparência infantil)?
c) por que devemos condicionar a interpretação do art. 244-A do ECA (criado em 2000) à antiga interpretação do crime do art. 216 do Código Penal (de 1941)?
Por fim, respondendo à tua provocação: sim, os condenados por delitos sexuais são estigmatizados no meio carcerário – os demais apenados pensam que têm o “direito de estupro’ em face deles. Essa moral vige mesmo entre os adolescentes infratores.
Muito obrigado pela colaboração.
Luís Nassif, parabéns pela comunidade de leitores do seu blog.
Um grande abraço a todos.